前言：Dr. Hans Corell***

在過(guò)去十年間，全球經(jīng)濟(jì)飛速演變。全球化處于演變的最前沿，其基礎(chǔ)是在外國(guó)進(jìn)口貿(mào)易的自由、投資的自由以及建立業(yè)務(wù)的自由。此次變革，從國(guó)內(nèi)到國(guó)際，從本地到全球，都比我們開(kāi)始意識(shí)到的更為激烈。

世界貿(mào)易發(fā)展迅速，外國(guó)直接投資（”FDI”）發(fā)展更快。1970年之前，世界貿(mào)易比FDI增長(zhǎng)更迅速。然而，從1970年起，F(xiàn)DI的流動(dòng)以超過(guò)全球范圍出口增長(zhǎng)速度兩倍的步伐增長(zhǎng)。FDI日益成為世界經(jīng)濟(jì)的必要組成部分，并在發(fā)展中國(guó)家和發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)展中發(fā)揮著重要作用。它創(chuàng)造了就業(yè)，提高了生產(chǎn)力，增強(qiáng)了出口，并且促進(jìn)了技術(shù)和專(zhuān)有技術(shù)的轉(zhuǎn)讓。

有幾個(gè)因素可以解釋這一發(fā)展。世界貿(mào)易組織（“WTO”）的成立和烏拉圭回合談判降低了貿(mào)易壁壘。許多經(jīng)濟(jì)體的開(kāi)放使外國(guó)直接投資發(fā)揮了更大的作用。在歐洲，1993年內(nèi)部市場(chǎng)的建立及其去年的擴(kuò)張促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)交流?；A(chǔ)設(shè)施和技術(shù)的發(fā)展簡(jiǎn)化了金融和經(jīng)濟(jì)交易。

FDI促進(jìn)了對(duì)世界市場(chǎng)、全球分銷(xiāo)渠道及其他網(wǎng)絡(luò)的進(jìn)入。通常，F(xiàn)DI有助于發(fā)展中國(guó)家基礎(chǔ)設(shè)施（比如遠(yuǎn)程通信系統(tǒng)、道路和機(jī)場(chǎng)）的改善，同時(shí)有助于當(dāng)?shù)貏趧?dòng)力的培訓(xùn)及本土產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。然而，這并不是說(shuō)所有與FDI和全球化有關(guān)的現(xiàn)象都受到歡迎。許多國(guó)家擔(dān)憂失業(yè)以及外國(guó)投資者取得大部分國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)。同時(shí)，在瑞典，我們對(duì)外資所有權(quán)的利弊爭(zhēng)論不斷。然而，通常來(lái)說(shuō)，私人投資構(gòu)成經(jīng)濟(jì)發(fā)展最重要的組成部分是一個(gè)廣泛的共識(shí)。這使得許多國(guó)家改變了它們先前對(duì)于FDI的保守態(tài)度，對(duì)外國(guó)投資者采取了開(kāi)放和歡迎的態(tài)度。

對(duì)外國(guó)投資者而言，如下幾點(diǎn)對(duì)他們是重要的：一、以透明的方式持續(xù)放松管制，二、平等對(duì)待外國(guó)投資者，三、尊重合同。為吸引外國(guó)投資者，潛在的東道國(guó)愿意提供國(guó)際法律保障。該等保障通常規(guī)定在雙邊以及多邊條約中。東道國(guó)和外國(guó)投資者均可接受的爭(zhēng)端解決機(jī)制是該等保障的基石。國(guó)際投資仲裁為這一需求提供了答案。

幾乎所有的投資條約，無(wú)論是雙邊的還是多邊的，都包含了仲裁安排，以使東道國(guó)同意在中立的審理場(chǎng)所通過(guò)仲裁的方式解決某一國(guó)家與另一國(guó)的投資者之間可能產(chǎn)生的任何爭(zhēng)端。訂立許多包含此項(xiàng)同意的條約對(duì)案件數(shù)量產(chǎn)生了巨大影響，并對(duì)國(guó)際仲裁提出了新的和疑難的問(wèn)題。

這正是本書(shū)要討論的內(nèi)容。其目標(biāo)并不是要解決所有問(wèn)題，而是就這些問(wèn)題進(jìn)行討論并探索可能的解決方案。其尤其要討論在ECT爭(zhēng)端解決機(jī)制下的投資仲裁。盡管許多仲裁已經(jīng)依據(jù)各種雙邊投資協(xié)定啟動(dòng)，依據(jù)ECT提起的案件數(shù)量仍非常有限。不過(guò)它們?cè)谠鲩L(zhǎng)之中。

ECT下第一個(gè)案件在幾年前才被提起，現(xiàn)在已啟動(dòng)了六個(gè)案件的仲裁程序，并且預(yù)計(jì)在接下來(lái)的幾年預(yù)計(jì)有更多的案件將被提出（譯者注：在本文翻譯之時(shí)，ECT案件已增長(zhǎng)至88件）。這一發(fā)展彰顯了本書(shū)以及先前大會(huì)的重要性。 

*本文是幾位作者在2005年6月9-10日由能源憲章秘書(shū)處與斯德哥爾摩仲裁院聯(lián)合舉辦的會(huì)議上的發(fā)言，并經(jīng)整理收入由Clarisse Ribeiro編輯的”Investment Arbitration and The Energy Charter Treaty”一書(shū)，2006年出版。因?yàn)楸疚某霭娴浇衲暌延芯拍陼r(shí)間，我的助理全雨萱對(duì)本文增加了譯注，對(duì)本文內(nèi)容進(jìn)行了更新，同時(shí)對(duì)本文所附的根據(jù)ECT第26條提交的案件列表做了更新。

** 張利賓，北京世澤律師事務(wù)所合伙人，北京大學(xué)能源法律與政策研究基地特邀教授、副主任。美國(guó)德克薩斯大學(xué)法學(xué)院法學(xué)博士美國(guó)德克薩斯大學(xué)法學(xué)院法學(xué)博士，中國(guó)及紐約州律師。

*** Dr. Hans Corell，在1994年至2004年擔(dān)任聯(lián)合國(guó)負(fù)責(zé)法律事務(wù)的副秘書(shū)長(zhǎng)及法律顧問(wèn)。

第一部分——能源憲章公約：不僅僅是一個(gè)多邊投資協(xié)定

Graham Coop（時(shí)任能源憲章秘書(shū)處總法律顧問(wèn)）

引言

盡管能源憲章條約（”ECT”）起源于近期的1990年代初，條約今天已取得一定的聲譽(yù)。這當(dāng)然部分歸因于尤科斯股東近來(lái)針對(duì)俄羅斯聯(lián)邦提起的備受關(guān)注的索賠。但是條約的成功也歸因于法律職業(yè)者（比如杰出的主席、報(bào)告員、評(píng)論員）的努力，他們——與觀眾一起——幫助2005年6月斯德哥爾摩的大會(huì)取得成功。

這件著名的案件，正如其他ECT項(xiàng)下審結(jié)的、提起的或?qū)⒁崞鸬闹俨贸绦蛞粯?，很自然地使條約的投資保護(hù)及爭(zhēng)端解決條款受到特別關(guān)注。但是這個(gè)條約——盡管是特定的工業(yè)部門(mén)的世界上第一個(gè)多邊投資條約（”MIT”）——作用被認(rèn)為不只于此。本文的目的是將ECT及其發(fā)展進(jìn)程作為一個(gè)完整的整體呈現(xiàn)。

本文分為三個(gè)部分。

首先，本文將回顧ECT的歷史背景，尤其是條約的政治和歷史背景。

其次，本文將考察ECT的四根支柱——貿(mào)易、過(guò)境、能源效率和投資。條約的爭(zhēng)端解決機(jī)制呈拱形覆蓋這四根支柱，隨后的LaurentGouiffes的文章將論述這一主題。

最后，在條約發(fā)展進(jìn)程的背景中，本文將對(duì)能源憲章秘書(shū)處的結(jié)構(gòu)和職能進(jìn)行簡(jiǎn)要討論。

1.《能源憲章條約》歷史背景

在柏林墻倒塌和隨后蘇聯(lián)解體后，ECT在1990年代初期應(yīng)運(yùn)而生。歐洲和世界政治產(chǎn)生的根本性變革重新燃起了西方世界和前蘇聯(lián)國(guó)家間的能源合作的空前興趣。在這種背景下，人們相信只有政府間框架才能提供促進(jìn)投資以及保證能源貿(mào)易與過(guò)境所需的法律穩(wěn)定性。除了這些根本目標(biāo)外，促進(jìn)能源市場(chǎng)改革和提高能源效率也受到了特別關(guān)注。

ECT是一個(gè)連貫整體的相關(guān)文件的一部分，這些相關(guān)文件通過(guò)一個(gè)進(jìn)程持續(xù)發(fā)展和更新，這個(gè)進(jìn)程被稱(chēng)作能源憲章進(jìn)程（“憲章進(jìn)程”）。該進(jìn)程的基礎(chǔ)是一個(gè)政治宣言，即《歐洲能源憲章》，以及四個(gè)法律工具性文件。

為了成立歐洲能源共同體，荷蘭政府首相RuudLubbers在1990年6月在都柏林召開(kāi)的歐洲理事會(huì)議上首次提出了該憲章進(jìn)程。

該提議在歐洲和世界地理政治史上的關(guān)鍵時(shí)刻提出。蘇聯(lián)解體最終會(huì)使一度集中控制的、從中亞延伸至東歐的能源過(guò)境體系破裂。同時(shí)，里海區(qū)域新開(kāi)放的資源為渴求能源的歐盟帶來(lái)了一個(gè)最終加強(qiáng)長(zhǎng)期能源安全的機(jī)會(huì)。這既會(huì)造成潛在困難，同時(shí)也會(huì)創(chuàng)造機(jī)會(huì)。對(duì)這些能源資源的持續(xù)和進(jìn)一步開(kāi)發(fā)需要西方大量的投資。此外，為避免全局混亂，前蘇聯(lián)的政治分裂在某種程度上需要修補(bǔ)。“Lubbers’Plan”應(yīng)運(yùn)而生，歐洲希望通過(guò)該倡議提升（自然是在與美國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)中）在后蘇聯(lián)時(shí)期在能源市場(chǎng)的地位。

（應(yīng)該注意的是，歐洲能源憲章的簽署以及隨后的能源憲章條約的談判是在烏拉圭回合談判（1986-1994）的背景下產(chǎn)生的，WTO的創(chuàng)建是烏拉圭回合談判的結(jié)果。并且，它在29個(gè)OECD國(guó)家間旨在締結(jié)關(guān)于投資的多邊協(xié)議（MAI）的談判最終失敗的幾年前進(jìn)行的。）

在該倡議后，《歐洲能源憲章》（“憲章”），作為一個(gè)政治宣言，于1991年12月由56個(gè)國(guó)家在海牙簽署。憲章代表了在發(fā)展開(kāi)放和高效能源市場(chǎng)的原則下，在能源領(lǐng)域合作的政治承諾。它倡導(dǎo)為在非歧視基礎(chǔ)上為鼓勵(lì)私人投資流動(dòng)和私營(yíng)企業(yè)參與而創(chuàng)造條件。最后，憲章確認(rèn)了尊重國(guó)家對(duì)于自然資源擁有主權(quán)的原則，并承認(rèn)了環(huán)保和節(jié)能政策的重要性。

更重要的是，憲章強(qiáng)調(diào)了為參與者之間的能源合作建立一個(gè)具有約束力的國(guó)際法律框架的需求。在早期階段，所有的參與者都意識(shí)到一個(gè)有法律約束力的協(xié)議的重要性，因此，在1991年后期開(kāi)始了對(duì)ECT的談判。（ECT（開(kāi)始稱(chēng)為基本協(xié)定，后重命名為基本協(xié)議）第一稿始于1991年9月（8/91-BP2））談判方包括超過(guò)50個(gè)代表，他們背景迥異，觀念和利益也各不相同。為了反映這一點(diǎn)，尤其是為了反映美國(guó)、加拿大、日本和澳大利亞所展現(xiàn)的興趣，作為憲章標(biāo)題一部分的“歐洲”一詞，在條約標(biāo)題中被拿掉了。在之前并沒(méi)有類(lèi)似類(lèi)型協(xié)議的談判經(jīng)驗(yàn)。盡管如此，在相對(duì)較短的三年內(nèi)，談判順利完成。

ECT于1994年12月17日在里斯本簽署，并于1998年4月16日生效。截至2005年11月30日，51個(gè)國(guó)家（外加作為區(qū)域性經(jīng)濟(jì)一體化組織（即“REIO”(區(qū)域性經(jīng)濟(jì)一體化組織在第1（3）條中被定義為：“是指由國(guó)家組成的組織，它們讓渡了對(duì)某些事項(xiàng)的權(quán)限，其中部分受本條約的制約，這包括授權(quán)在這些事項(xiàng)上做出有約束力的決定的權(quán)限。”在簽署ECT時(shí)，在歐洲法下，關(guān)于其主體事項(xiàng)的權(quán)限是由歐洲共同體和其成員國(guó)共享的。因此，為實(shí)現(xiàn)法律確定性，歐洲共同體與其成員國(guó)都為自身簽署和批準(zhǔn)了條約。歐盟（根據(jù)1992年2月7日在馬斯特里赫特簽訂的歐盟條約，歐盟是歐洲共同體的繼任者）是ECT中唯一的REIO方。)）的歐洲共同體）已簽署該條約或成為該條約的締約國(guó)，46個(gè)國(guó)家已完成批準(zhǔn)或加入程序。（ECT現(xiàn)在共有53個(gè)簽約國(guó)，其中包括阿富汗、阿爾巴尼亞、亞美尼亞、澳大利亞、奧地利、阿塞拜疆、白俄羅斯、比利時(shí)、波斯尼亞和黑塞哥維那、保加利亞、克羅地亞、塞浦路斯、捷克共和國(guó)、丹麥、愛(ài)沙尼亞、芬蘭、法國(guó)、格魯吉亞、德國(guó)、希臘、匈牙利、冰島、愛(ài)爾蘭、意大利、日本、哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦、拉脫維亞、列支敦士登、立陶宛、盧森堡、馬耳他、摩爾多瓦、蒙古、荷蘭、挪威、波蘭、葡萄牙、羅馬尼亞、俄羅斯聯(lián)邦、斯洛伐克、斯洛文尼亞、西班牙、瑞典、瑞士、塔吉克斯坦、馬其頓、土耳其、土庫(kù)曼斯坦、烏克蘭、英國(guó)、烏茲別克斯坦，以及歐盟。）

如上所述，除了憲章宣言，還有四個(gè)有潛在法律約束力的工具性文件。事實(shí)上，其中前兩個(gè)文件在目前具有法律約束力。它們是1998年4月生效的《能源宣言公約》本身，以及《能源效率和相關(guān)環(huán)境問(wèn)題議定書(shū)》（”PEEREA”）。PEEREA也具有法律效力，但是其義務(wù)具有“軟法”性質(zhì)，而非強(qiáng)制性的。另兩個(gè)有潛在法律約束力的文件是《能源憲章條約貿(mào)易條款修正案》（常被稱(chēng)為“《貿(mào)易修正案》”）以及《過(guò)境運(yùn)輸議定書(shū)》。《貿(mào)易修正案》將于獲得所需的35個(gè)批準(zhǔn)書(shū)或加入書(shū)時(shí)生效（截至2005年11月30日，28個(gè)批準(zhǔn)書(shū)已交存。批準(zhǔn)和加入的最新信息，讀者可參考能源憲章網(wǎng)站"成員"一欄，www.encharter.org.），同時(shí)，如下文所釋?zhuān)哆^(guò)境運(yùn)輸議定書(shū)》仍在談判之中。

《能源憲章公約》是其領(lǐng)域的先驅(qū)。它是獨(dú)一無(wú)二的，同時(shí)涵蓋了國(guó)際能源合作的所有形式，即投資、貿(mào)易、過(guò)境運(yùn)輸和能源效率。同時(shí)，它也是促進(jìn)和保護(hù)外國(guó)投資的首個(gè)有約束力的多邊協(xié)議，包含了所有重要的投資問(wèn)題，并提供了高標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)，包括一個(gè)成熟的爭(zhēng)端解決機(jī)制。值得注意的是，在貿(mào)易領(lǐng)域，條約的附加價(jià)值是它為尚未成為世界貿(mào)易組織（”WTO”）成員的締約國(guó)提供了一個(gè)成為WTO成員的過(guò)渡步驟。

此外，ECT設(shè)立的機(jī)構(gòu)，尤其是憲章大會(huì)，為成員國(guó)之間就國(guó)際能源合作的各方面提供了一個(gè)非常寶貴的持續(xù)的討論論壇。

通過(guò)為跨境能源關(guān)系創(chuàng)造一個(gè)穩(wěn)定的、廣泛的和非歧視的法律基礎(chǔ)，該條約降低了轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)中與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)相關(guān)的政治風(fēng)險(xiǎn)。最重要的是，該條約在不同文化、經(jīng)濟(jì)和法律背景的國(guó)家之間建立了經(jīng)濟(jì)同盟，它們因?qū)崿F(xiàn)共同的目標(biāo)的承諾而團(tuán)結(jié)在一起。

能源憲章進(jìn)程是動(dòng)態(tài)的和向外界開(kāi)放的。盡管，如上所述，當(dāng)初只是一個(gè)歐洲倡議，能源憲章進(jìn)程早就發(fā)展成為一個(gè)能源合作的更加全球性的論壇。

ECT的地理范圍是廣泛的。51個(gè)國(guó)家，以及一個(gè)作為REIO的歐洲共同體，已簽署了該條約；另外幾個(gè)國(guó)家選擇作為觀察員參與憲章工作。美國(guó)和加拿大在1991年加入了歐洲能源憲章，并且積極參與了促成條約的談判，但是最終未簽署條約。對(duì)于美國(guó)不簽署條約的決定，美國(guó)官方的理由是在條約制定中未能給投資提供有效的保護(hù)（下文會(huì)進(jìn)一步討論）；然而，許多了解情況的評(píng)論員認(rèn)為美國(guó)對(duì)此缺乏興趣是因?yàn)槊绹?guó)——抑或是大的美國(guó)跨國(guó)公司——自認(rèn)為可以通過(guò)雙邊談判取得同等重要的利益。

憲章進(jìn)程的成員來(lái)自地區(qū)包括歐洲西部、中部和東部國(guó)家、俄羅斯聯(lián)邦和其他獨(dú)聯(lián)體國(guó)家、以及澳大利亞、冰島、日本和土耳其，它們均為ECT創(chuàng)始締約國(guó)，并且其中絕大多數(shù)積極參與了能源憲章進(jìn)程。

考慮到能源是一個(gè)全球范疇的問(wèn)題，ECT成員國(guó)很重視同非成員國(guó)建立聯(lián)系，其開(kāi)展了不同的合作形式，從非正式接觸、觀察、關(guān)系，到正式成員。非成員國(guó)可參與憲章進(jìn)程的途徑有：

通過(guò)與能源憲章秘書(shū)處的非正式合作，比如，組織會(huì)議和研討會(huì)（比如，秘書(shū)處近期與拉美區(qū)域油氣生產(chǎn)者協(xié)會(huì)（即ARPEL）進(jìn)行的研討會(huì)）

觀察員地位，作為授予憲章簽署國(guó)的權(quán)利，或者，經(jīng)大會(huì)許可，授予其他國(guó)家或世界組織的權(quán)利，它們有權(quán)參加大會(huì)及其附屬機(jī)構(gòu)的會(huì)議，但是無(wú)投票權(quán)；

根據(jù)ECT第43條合作協(xié)議下獲得“合作國(guó)家地位”（association）；以及，

根據(jù)ECT第41條，得到大會(huì)允許，加入條約（這事實(shí)上等同簽署和批準(zhǔn)條約，并具有使參加國(guó)成為完全締約方的效力。）

2.《能源憲章公約》的四根支柱

如上所述，ECT的四根支柱是貿(mào)易、過(guò)境運(yùn)輸、能源效率和投資保護(hù)；而條約的爭(zhēng)端解決機(jī)制將對(duì)這四根支柱予以覆蓋。

貿(mào)易

ECT貿(mào)易條款最初基于當(dāng)時(shí)關(guān)稅貿(mào)易總協(xié)議（”GATT”）的貿(mào)易體制。因此，GATT貿(mào)易條款被引入ECT中，當(dāng)時(shí)ECT的許多簽署國(guó)不是GATT成員國(guó)。

隨著1995年促成世界貿(mào)易組織成立的國(guó)際談判烏拉圭回合的結(jié)束，ECT的貿(mào)易條款與WTO的規(guī)則和慣例接軌。這是通過(guò)1998年4月通過(guò)《貿(mào)易修正案》實(shí)現(xiàn)的。

ECT的貿(mào)易條款因此分兩部分：它們一方面包括ECT本身的條款（基于GATT），另一方面包括貿(mào)易修正案條款（基于WTO相關(guān)條款）。

對(duì)于9個(gè)尚未加入WTO的ECT簽署國(guó)（即阿塞拜疆、白俄羅斯、波斯尼亞和黑塞哥維那、哈薩克斯坦、俄羅斯聯(lián)邦、塔吉克斯坦、土庫(kù)曼斯坦、烏克蘭、烏茲別克斯坦），ECT修訂的貿(mào)易體制是其一個(gè)重要墊腳石。通過(guò)在能源原料和產(chǎn)品及能源相關(guān)設(shè)備方面的貿(mào)易中“參考”適用其規(guī)則，ECT修訂的貿(mào)易體制使得這些國(guó)家熟悉WTO成員必須遵守的慣例和規(guī)則。截至今天，九個(gè)國(guó)家中除了一個(gè)國(guó)家之外，其他國(guó)家都在為成為WTO成員國(guó)而談判。

支撐ECT和WTO的共享原則是關(guān)于“非歧視”、“透明度”和“對(duì)國(guó)際貿(mào)易逐步自由化的承諾”?！顿Q(mào)易修正案》也將ECT的范圍擴(kuò)展到涵蓋能源相關(guān)設(shè)備的貿(mào)易，同時(shí)規(guī)定了今后引進(jìn)具有法律約束力的凍結(jié)能源相關(guān)進(jìn)出口關(guān)稅和收費(fèi)的機(jī)制。

過(guò)境運(yùn)輸

ECT中包含了關(guān)于能源過(guò)境運(yùn)輸?shù)囊话銞l款（第7條）。它概括地規(guī)定了過(guò)境運(yùn)輸自由（“freedomoftransit”）和非歧視原則，這兩個(gè)原則是跨境能源運(yùn)輸項(xiàng)目成功的關(guān)鍵。

能源憲章在過(guò)境運(yùn)輸領(lǐng)域的工作目標(biāo)是形成一個(gè)普遍接受的法律原則，該原則涵蓋能源資源至少跨越兩個(gè)國(guó)家邊境的過(guò)境流動(dòng)，包括碳?xì)浠衔锖碗娏?。這些原則旨在保證過(guò)境運(yùn)輸?shù)陌踩筒恢袛唷?/p>

該項(xiàng)工作打算在公平、透明、非歧視的標(biāo)準(zhǔn)以及契約神圣原則至上的基礎(chǔ)上，鞏固一種能源過(guò)境的方式。

如上所述，ECT第7條規(guī)定了能源過(guò)境自由的原則——不得無(wú)理拖延、限制或收費(fèi)——以及不因能源產(chǎn)品的來(lái)源、目的地或所有權(quán)而歧視。然而，ECT并未引進(jìn)強(qiáng)制性第三方進(jìn)入過(guò)境運(yùn)輸設(shè)施的原則。

ECT第7條將“過(guò)境運(yùn)輸”定義如下：

“（i）經(jīng)過(guò)一個(gè)締約方領(lǐng)域、或者在其領(lǐng)域的港口進(jìn)行裝卸的能源原料和產(chǎn)品的運(yùn)輸，該能源原料和產(chǎn)品起運(yùn)于另一國(guó)領(lǐng)域，目的地是第三國(guó)領(lǐng)域，只要另一國(guó)或第三國(guó)之一為締約方；或者

（ii）經(jīng)過(guò)一個(gè)締約方領(lǐng)域的能源原料和產(chǎn)品的運(yùn)輸，該能源原料的起運(yùn)地為另一個(gè)締約方并且目的地也為該另一個(gè)締約方……”

為第7條的目的，“過(guò)境運(yùn)輸”的定義相對(duì)來(lái)說(shuō)是寬泛的。即使是能源起運(yùn)于或發(fā)往非條約締約方的國(guó)家時(shí)，它也適用（盡管起運(yùn)地和目的地均為該國(guó)時(shí)不適用）。它也適用于僅涉及兩個(gè)國(guó)家的能源運(yùn)輸，比如，從俄羅斯出發(fā)，經(jīng)過(guò)烏克蘭，再到俄羅斯，再如，從烏茲別克斯坦出發(fā)，經(jīng)過(guò)吉爾吉斯斯坦（如費(fèi)爾干納山谷地區(qū)），再回到烏茲別克斯坦。

第7條規(guī)定的過(guò)境運(yùn)輸自由的原則是指，參與國(guó)應(yīng)促進(jìn)能源資源的過(guò)境運(yùn)輸，不得無(wú)理拖延、限制或收費(fèi)；它們也應(yīng)在能源運(yùn)輸設(shè)施的現(xiàn)代化或建設(shè)方面合作。在非歧視原則下，參加國(guó)不應(yīng)在提供條件時(shí)因相關(guān)能源的來(lái)源、目的地或所有權(quán)而予以歧視。

此外，第7條規(guī)定了不中斷能源流動(dòng)原則：即使在存在能源過(guò)境運(yùn)輸爭(zhēng)端的情況下，在爭(zhēng)端解決之前，運(yùn)輸途中的能源流動(dòng)應(yīng)繼續(xù)。該原則被調(diào)解程序予以加強(qiáng)。

第7條同時(shí)也禁止締約方不合理地阻礙新運(yùn)輸能力的建設(shè)，并強(qiáng)制締約方以不低于來(lái)源于過(guò)境國(guó)、或在該過(guò)境國(guó)消耗的能源的待遇標(biāo)準(zhǔn)對(duì)待過(guò)境能源。

為了在現(xiàn)有的ECT條款的基礎(chǔ)上“鞏固、進(jìn)一步細(xì)化和發(fā)展與能源過(guò)境運(yùn)輸相關(guān)的國(guó)際規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)及原則”（能源憲章秘書(shū)處，TRS 5號(hào)文件，"多邊過(guò)境運(yùn)輸框架問(wèn)題"，1999年1月20日。），簽署國(guó)從2000年開(kāi)始，為了訂立能源過(guò)境議定書(shū)而談判。該議定書(shū)旨在通過(guò)確定可以賦予過(guò)境運(yùn)輸自由及非歧視原則以生命力的關(guān)鍵操作問(wèn)題，將條約中的原則發(fā)展成為更具體的規(guī)則。它們是：

•在國(guó)家能源網(wǎng)絡(luò)中，“可用的過(guò)境運(yùn)輸能力”的定義。

•達(dá)到該可用能力的標(biāo)準(zhǔn)；以及

•設(shè)置過(guò)境運(yùn)輸關(guān)稅的標(biāo)準(zhǔn)。

成員國(guó)于2000年開(kāi)始過(guò)境運(yùn)輸議定書(shū)的談判。多邊層面的談判在2002年12月結(jié)束，但是在議定書(shū)能夠被最終確定之前仍有一些待解決的問(wèn)題，它們均與歐盟和俄羅斯的立場(chǎng)不同有關(guān)。這些問(wèn)題包括：

•以運(yùn)輸能力拍賣(mài)作為決定關(guān)稅的一種方式，以及由于拍賣(mài)產(chǎn)生的高于成本關(guān)稅的任何剩余收入的處理。

•俄羅斯要求的所謂的“優(yōu)先使用權(quán)”，以便解決供應(yīng)商因長(zhǎng)期供應(yīng)合同和短期過(guò)境運(yùn)輸合同錯(cuò)位所面臨的困難；以及，

•能源運(yùn)輸議定書(shū)在歐盟內(nèi)部的適用性。

在舉行旨在為這些遺留問(wèn)題尋找解決方案的雙方會(huì)談之后，在2003年12月10日的能源憲章大會(huì)會(huì)議上，提出了一份準(zhǔn)備通過(guò)的文本。然而，在12月份的會(huì)議上，很顯然在折中文本上不能取得一致決議，談判被暫時(shí)擱置。

2004年6月的能源憲章大會(huì)會(huì)議停止了擱置，并且自2004年秋季起，歐盟和俄羅斯之間開(kāi)始了進(jìn)一步的雙邊協(xié)商。2005年期間，歐盟和俄羅斯之間舉行了許多非正式的雙邊會(huì)談。

截至2005年11月30日，解決上面提到的未解決的問(wèn)題方面取得了重大進(jìn)展。

關(guān)于運(yùn)輸能力拍賣(mài)，現(xiàn)在雙方通常的理解是產(chǎn)生的收入通常不反映成本，并且，雙方接受這一點(diǎn)的基礎(chǔ)是允許額外收益是臨時(shí)性的且額外收益將被用來(lái)提高運(yùn)輸能力。

關(guān)于所謂的“優(yōu)先使用權(quán)”，俄羅斯最初的立場(chǎng)似乎實(shí)質(zhì)上與歐盟所有法律條文（acquiscommunautaire）無(wú)法調(diào)和，現(xiàn)在雙方看來(lái)已達(dá)到了雙方均可接受的妥協(xié)方式，該妥協(xié)建立在創(chuàng)造或允許創(chuàng)造需要的額外運(yùn)輸能力以及禁止濫用支配地位的一般義務(wù)基礎(chǔ)之上（這完全符合歐盟現(xiàn)行法律）；另外，建議“優(yōu)先使用權(quán)”在這方面成為成員國(guó)的可用選擇（并且，如果歐盟認(rèn)為該選擇與現(xiàn)行法律不符，歐盟自然地可自由做出其他選擇）。

談判成功最難克服的障礙似乎是能源運(yùn)輸議定書(shū)在歐盟內(nèi)部適用性的問(wèn)題。這最初看來(lái)是一個(gè)不可逾越的形式上的和政治上的障礙：歐盟堅(jiān)持，EU為議定書(shū)的目的，應(yīng)被視為一個(gè)單獨(dú)的締約國(guó)，并且排除所有其他法律規(guī)范，僅歐盟現(xiàn)行法律可適用于歐盟內(nèi)部的能源運(yùn)輸（并且在任何情況下，歐盟現(xiàn)行法律均優(yōu)于擬定議定書(shū)）。然而，俄羅斯聯(lián)邦主張歐盟在議定書(shū)下增加的義務(wù)（以及其他國(guó)家的相應(yīng)利益）是微不足道的，它強(qiáng)烈堅(jiān)持對(duì)于跨越歐盟內(nèi)部?jī)蓚€(gè)國(guó)家邊境的能源運(yùn)輸，議定書(shū)應(yīng)直接適用。

廣泛的談判之后，現(xiàn)在看起來(lái)雙方可能就此問(wèn)題達(dá)成諒解，但是該問(wèn)題仍是相當(dāng)敏感的一個(gè)問(wèn)題。基于2005年能源憲章大會(huì)秘書(shū)處提供的談判過(guò)程的報(bào)告，大會(huì)2005年12月9日決議邀請(qǐng)歐盟和俄羅斯聯(lián)邦繼續(xù)其談判，并在2006年2月底前為談判結(jié)束設(shè)立時(shí)間表。

能源效率和相關(guān)環(huán)境問(wèn)題

關(guān)于能源效率和其與更好地保護(hù)環(huán)境的關(guān)系的重要性，其一般是在能源政策這樣的大背景下談的，而在特別情況下，其與供應(yīng)安全有關(guān)。即使在憲章進(jìn)程開(kāi)始之前，就能源有關(guān)的成本效益和環(huán)境保護(hù)的日益增長(zhǎng)的擔(dān)憂就已經(jīng)很清晰。為此，能源效率和環(huán)境保護(hù)問(wèn)題在1991年的《歐洲能源憲章》中就已得到強(qiáng)調(diào)。

ECT規(guī)定每一個(gè)締約國(guó)應(yīng)以經(jīng)濟(jì)有效的方式，努力減少其境內(nèi)能量循環(huán)的所有活動(dòng)對(duì)環(huán)境產(chǎn)生的有害影響。因此在特定的經(jīng)濟(jì)背景下的節(jié)能行為的基本原則已確定在ECT第19條中。

然而，通過(guò)交換經(jīng)驗(yàn)和信息，建立國(guó)際合作機(jī)制的理念，尤其是通過(guò)國(guó)家審議，通過(guò)另一個(gè)議定書(shū)得以實(shí)施，該議定書(shū)即《能效效率和相關(guān)環(huán)境問(wèn)題議定書(shū)》（PEEREA）。它與ECT同時(shí)談判、簽署和生效。

PEEREA要求參與國(guó)就提高能源效率和減少能量循環(huán)對(duì)環(huán)境的負(fù)面影響制定清晰的政策目標(biāo)。通過(guò)執(zhí)行PEEREA，能源憲章為轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)提供了良好實(shí)踐的藥方，并提供了與OECD主要成員國(guó)分享能源效率有關(guān)的經(jīng)驗(yàn)和政策建議的論壇。在該論壇內(nèi)，國(guó)家能源效率策略的一些方面得到特別的關(guān)注，如能源領(lǐng)域的稅收、定價(jià)政策、環(huán)境相關(guān)的補(bǔ)貼以及為能源效率目標(biāo)提供財(cái)政支持的其他機(jī)制。如上所述，國(guó)家定期進(jìn)行審議，以便確定能夠?qū)崿F(xiàn)提高能源效率和保護(hù)環(huán)境目標(biāo)的最優(yōu)政策工具。

投資促進(jìn)和保護(hù)

作為投資領(lǐng)域里世界第一個(gè)多邊投資協(xié)議，ECT很可能在投資保護(hù)領(lǐng)域做出了最創(chuàng)新性的貢獻(xiàn)。該條約在該方面的目標(biāo)是，在多邊基礎(chǔ)上，特別是與能源領(lǐng)域相關(guān)，提供與成員國(guó)談判并簽署的許多雙邊投資協(xié)定（BITs）中的保護(hù)相同類(lèi)型的保護(hù)。該條約規(guī)定了對(duì)已設(shè)立的投資承擔(dān)不歧視和不征收的義務(wù)，并為將來(lái)的投資規(guī)定了最佳努力義務(wù)。

ECT在投資促進(jìn)和保護(hù)方面的根本性目標(biāo)是，確保為憲章成員所在范圍內(nèi)的能源領(lǐng)域的投資營(yíng)造一個(gè)公平競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，以便使得與能源領(lǐng)域投資相關(guān)的非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)降到最低。

ECT保證，在非歧視原則的基礎(chǔ)上，保護(hù)屬于其他成員國(guó)的投資者的能源相關(guān)的投資。通過(guò)成為條約締約方，其一國(guó)家承諾將國(guó)民待遇和最惠國(guó)待遇兩者中較優(yōu)惠者延伸至來(lái)自其他簽署國(guó)的投資者在能源領(lǐng)域的投資。這樣，該條約與雙邊投資保護(hù)協(xié)定形成的一整套網(wǎng)絡(luò)體系具有同等法律效力。

ECT的其他條款要求締約方尊重投資者就能源相關(guān)的投資自己選擇雇傭主要員工的權(quán)利，并且應(yīng)賠償因戰(zhàn)爭(zhēng)、動(dòng)亂或其他類(lèi)似事件而導(dǎo)致的投資損失。一個(gè)關(guān)鍵條款禁止征收或同等措施，除非是在特定條件下，并且應(yīng)支付及時(shí)、充分和有效的補(bǔ)償。其他條款確認(rèn)了投資者與投資相關(guān)的現(xiàn)金轉(zhuǎn)移的權(quán)利，以及將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給代位求償機(jī)構(gòu)的權(quán)利。

ECT的第17（1）條規(guī)定：

“每個(gè)締約方有權(quán)拒絕下列法律實(shí)體享受本部分利益：一個(gè)法律實(shí)體，如果第三國(guó)的公民或國(guó)民擁有或控制該實(shí)體，并且該實(shí)體在其成立的締約方境內(nèi)沒(méi)有實(shí)質(zhì)性經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。”

該條款，即眾所周知的“拒絕利益條款”（”denialofbenefits”provision），已在兩個(gè)公眾所知的爭(zhēng)端案件的仲裁裁決中被涉及。

ECT中投資相關(guān)條款中的大部分規(guī)定旨在創(chuàng)造一個(gè)適當(dāng)?shù)耐顿Y環(huán)境，它們具有自行實(shí)施性。然而，通過(guò)調(diào)研活動(dòng)和同行評(píng)議對(duì)參與國(guó)中的投資慣例進(jìn)行定期評(píng)估，能源憲章大會(huì)對(duì)投資相關(guān)的問(wèn)題保持著持續(xù)的政治關(guān)注。根據(jù)該條約第10（9）條，成員國(guó)需要將能源領(lǐng)域投資相關(guān)的非歧視原則的所有例外通知秘書(shū)處；根據(jù)第20（2）條，這些通知在“藍(lán)皮書(shū)”中公布。這些例外亦被大會(huì)投資小組定期審議。

在目前條約形式下，ECT僅強(qiáng)制締約國(guó)對(duì)來(lái)自其他締約國(guó)的投資者進(jìn)行的現(xiàn)存的投資給予非歧視待遇。在ECT談判過(guò)程中，談判方想在適當(dāng)時(shí)候?qū)⒃摯鲅由熘吝M(jìn)行投資的過(guò)程，從而使投資者和國(guó)內(nèi)投資者在東道國(guó)建立投資的過(guò)程中享有相同的地位。ECT成員國(guó)在1995年開(kāi)始談判，想要達(dá)成具有該效果的補(bǔ)充條約。補(bǔ)充條約一度接近通過(guò)，但是一系列的政治障礙阻止了其定稿。

ECT投資保護(hù)條款與“投資”和“投資者”的詳細(xì)定義緊密相關(guān)。簡(jiǎn)言之，“投資”被定義為投資者擁有或控制的任何種類(lèi)的資產(chǎn)，包括特定的合同資產(chǎn)。同時(shí)，“投資者”被定義為締約國(guó)的國(guó)民或永久居民，或根據(jù)締約國(guó)法律成立的法人。“投資”的定義包含了與能源領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)“相關(guān)聯(lián)的”任何投資。“相關(guān)聯(lián)的”一詞不僅包括能源相關(guān)活動(dòng)本身的建立（比如，煉油廠），同時(shí)也包括與能源領(lǐng)域經(jīng)濟(jì)活動(dòng)直接相關(guān)的投資（比如，煉油廠相關(guān)的辦公空間）。

根據(jù)《締約方之間的諒解備忘錄》，就投資者和投資而言，“控制”一詞被認(rèn)為既指財(cái)務(wù)權(quán)益（包括股權(quán)），同時(shí)也指對(duì)投資管理施加實(shí)質(zhì)影響的能力。ECT的爭(zhēng)端解決條款既適用于投資者與國(guó)家間的爭(zhēng)端，也適用于國(guó)家之間的爭(zhēng)端，它加強(qiáng)了投資者的這些權(quán)利。這些條款旨在向外國(guó)投資者保證ECT規(guī)則解釋和適用的公平性、持續(xù)性和可預(yù)測(cè)性。

3.能源憲章秘書(shū)處及條約發(fā)展進(jìn)程

本文以簡(jiǎn)要討論憲章發(fā)展進(jìn)程中能源憲章秘書(shū)處的結(jié)構(gòu)和職能結(jié)束。

ECT設(shè)立了能源憲章大會(huì)作為其主要決策機(jī)構(gòu)，大會(huì)每年舉行一次。大會(huì)有執(zhí)行能源憲章、條約及相關(guān)文件的政治職責(zé)。大會(huì)也決定ECT的可能修改和新成員的加入。

大會(huì)還設(shè)立了一些在其監(jiān)督下運(yùn)行的工作小組和專(zhuān)門(mén)委員會(huì)。這些小組由每年大會(huì)提名的成員國(guó)代表主持，它們關(guān)注條約下的每一個(gè)主要領(lǐng)域。這些小組的工作旨在協(xié)助大會(huì)執(zhí)行條約的相關(guān)條款。小組還提供了專(zhuān)門(mén)的論壇供來(lái)自成員國(guó)的專(zhuān)家討論。目前，小組包括過(guò)境運(yùn)輸與貿(mào)易小組、投資小組以及能源效率和相關(guān)環(huán)境問(wèn)題小組。如上所述，除了這些工作小組，還成立了一些專(zhuān)門(mén)委員會(huì)和任務(wù)小組協(xié)助大會(huì)和秘書(shū)處的工作；它們包括預(yù)算委員會(huì)、法律顧問(wèn)委員會(huì)、以及為秘書(shū)處關(guān)于過(guò)境管道建設(shè)的協(xié)議范本提供咨詢(xún)的法律顧問(wèn)任務(wù)小組。近來(lái)，根據(jù)2004年6月15日能源憲章大會(huì)第14次會(huì)議成立了行業(yè)顧問(wèn)小組（IAP）。IAP是為了加強(qiáng)與私營(yíng)領(lǐng)域的對(duì)話和互動(dòng)而成立的咨詢(xún)機(jī)構(gòu)。這些小組的會(huì)議為處于不同發(fā)展階段、可能有著顯著差異的政策目標(biāo)與策略的國(guó)家提供了交流知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的機(jī)會(huì)。

位于布魯塞爾的小型永久秘書(shū)處為大會(huì)、成員國(guó)和工作小組及委員會(huì)提供服務(wù)。秘書(shū)處由超過(guò)15個(gè)不同國(guó)籍的官員組成，由秘書(shū)長(zhǎng)領(lǐng)導(dǎo)（目前是德國(guó)的RiaKemper博士；由于Kemper博士任期在2005年12月31日終止，大會(huì)在2005年12月9日的會(huì)議上同意任命比利時(shí)的AndréMerrier先生于2006年1月1日起擔(dān)任秘書(shū)長(zhǎng)）。秘

書(shū)長(zhǎng)由副秘書(shū)長(zhǎng)（目前是俄羅斯的AndreiKonoplyarilk博士）協(xié)助。（譯者注：目前的秘書(shū)長(zhǎng)是斯洛伐克的UrbanRusnák博士，副秘書(shū)長(zhǎng)是土耳其的SelimKüneralp先生。）秘書(shū)處由兩個(gè)理事會(huì)和兩個(gè)單位組成。兩個(gè)理事會(huì)分別負(fù)責(zé)貿(mào)易、過(guò)境運(yùn)輸、與非簽署國(guó)的關(guān)系，以及投資和能源效率這些相對(duì)實(shí)質(zhì)性的領(lǐng)域。兩個(gè)單位分別處理法律事務(wù)、行政及財(cái)務(wù)。

秘書(shū)處組織并管理憲章大會(huì)及附屬機(jī)構(gòu)的會(huì)議，為能源憲章進(jìn)程各方面提供建議和支持。因此，秘書(shū)處的工作是圍繞大會(huì)一年一次的會(huì)議及其附屬機(jī)構(gòu)（上面所列出的）一年兩次的會(huì)議組織的。此外，秘書(shū)處在與其他國(guó)家和國(guó)際組織的關(guān)系中代表著大會(huì)，它在大會(huì)授權(quán)的情況下促進(jìn)新文件（如《過(guò)境運(yùn)輸議定書(shū)》）的談判。

秘書(shū)處也被授權(quán)在不同領(lǐng)域?qū)€(gè)別國(guó)家進(jìn)行通常的審核，包括投資環(huán)境、市場(chǎng)結(jié)構(gòu)以及能效政策和項(xiàng)目的深入審核。其中一些審核涉及與投資相關(guān)的法律和環(huán)境問(wèn)題，另外一些則涉及能源效率政策。秘書(shū)處同時(shí)也促進(jìn)貿(mào)易與過(guò)境運(yùn)輸問(wèn)題相關(guān)的共商和交流。

秘書(shū)處還有另一角色——雖然是相對(duì)溫和的角色——與爭(zhēng)議解決相關(guān)。當(dāng)國(guó)家之間的爭(zhēng)端根據(jù)ECT第27條提交仲裁時(shí)——盡管，就秘書(shū)處所知，該條款尚未被援引過(guò)——裁決的一個(gè)副本交由秘書(shū)處保管，以使裁決普遍可用。更為普遍的情況是國(guó)家與投資者之間的爭(zhēng)端根據(jù)ECT第26條提交仲裁，在這種情況下，秘書(shū)處就沒(méi)有該等正式角色。不過(guò)，秘書(shū)處通常與當(dāng)事人、他們的律師及仲裁員有非正式接觸。秘書(shū)處還保管著1991年至1994年間與條約談判相關(guān)的各種文件。

結(jié)語(yǔ)

本文希望通過(guò)對(duì)ECT的簡(jiǎn)要介紹能使讀者了解這份獨(dú)特的國(guó)際法律文件的各種特點(diǎn)，如上所述，ECT是其領(lǐng)域的先驅(qū)。

在當(dāng)今國(guó)際法律與商業(yè)領(lǐng)域中，ECT的投資仲裁機(jī)制得到了最高程度的重視，因此2005年6月的大會(huì)主題是特別話題性的。但是ECT在能源生產(chǎn)、過(guò)境運(yùn)輸及消費(fèi)的整個(gè)循環(huán)中起著重要作用。作者希望，ECT通過(guò)其投資仲裁機(jī)制取得了更高的關(guān)注，將會(huì)使人們對(duì)條約能夠提供給成員國(guó)、能源市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的一系列法律和經(jīng)濟(jì)利益給予更多的關(guān)注。

第二部分——《能源憲章條約》的爭(zhēng)端解決機(jī)制

Laurent Gouiffes

引言

《能源憲章條約》（“ECT”）的目標(biāo)是建立一個(gè)促進(jìn)能源領(lǐng)域長(zhǎng)期合作的法律框架。它經(jīng)51個(gè)國(guó)家和歐洲共同體簽署，于1998年4月16日生效。由于其涵蓋議題的廣泛性及所約束國(guó)家的數(shù)量，ECT為能源領(lǐng)域的投資者提供了強(qiáng)有力的工具。例如，如果投資的權(quán)利受到侵犯，投資者享有直接起訴東道國(guó)的權(quán)利。

就其本身而言，公平地說(shuō)，ECT爭(zhēng)端解決機(jī)制是ECT的基石，沒(méi)有該爭(zhēng)端解決機(jī)制，ECT規(guī)定的權(quán)利將不過(guò)是一紙空文。正是爭(zhēng)端解決機(jī)制給了ECT實(shí)際效力。因此，了解這些爭(zhēng)端解決機(jī)制及其程序是必要的。本文的目的是對(duì)此類(lèi)機(jī)制提供一個(gè)簡(jiǎn)潔而全面的總結(jié)。

ECT的爭(zhēng)端解決機(jī)制是已有方式與新的體系的結(jié)合。一方面，投資與貿(mào)易爭(zhēng)端條款是受其他投資條約和WTO規(guī)則中現(xiàn)有機(jī)制的啟發(fā)。另一方面，關(guān)于過(guò)境運(yùn)輸、競(jìng)爭(zhēng)和環(huán)境的程序具有創(chuàng)新特色（盡管一般而言它們不具有約束力）。

本文將首先集中討論ECT投資爭(zhēng)端的鮮明特點(diǎn)。然后簡(jiǎn)要介紹ECT規(guī)定的其他爭(zhēng)端解決機(jī)制。最后對(duì)迄今為止根據(jù)ECT提交的六個(gè)投資爭(zhēng)端案件一一進(jìn)行簡(jiǎn)要介紹。

1.ECT投資爭(zhēng)端的鮮明特色

ECT第三部分規(guī)定的投資促進(jìn)與保護(hù)是ECT最重要的原則之一。它保護(hù)能源領(lǐng)域的投資免受諸如征收和歧視的政治風(fēng)險(xiǎn)。第26條和第27條規(guī)定了兩種類(lèi)型可用的投資爭(zhēng)端解決機(jī)制。第26條處理投資者與東道國(guó)之間的爭(zhēng)端。第27條處理國(guó)家之間的爭(zhēng)端。

1.1投資者與國(guó)家之間的爭(zhēng)端（第26條）

第26條的鮮明特色可被總結(jié)為八點(diǎn)。

1.1.1.起訴東道國(guó)的權(quán)利（限于ECT第三部分）

第26條賦予了外國(guó)投資者直接起訴東道國(guó)的權(quán)利。然而，他們僅能起訴違反與“投資促進(jìn)與保護(hù)”（也就是ECT第10條至第17條）相關(guān)的ECT第三部分的行為。第26條的范圍因此受到限制，外國(guó)投資者不能依據(jù)ECT其他部分起訴東道國(guó)。NykombSynergeticsTechnologyHoldingABv.theRepublicofLatvia一案中提出了此爭(zhēng)議點(diǎn)。在該案中，雙方就依據(jù)ECT第三部分進(jìn)行的仲裁中，第22條所規(guī)定的歸因規(guī)則是否可被援引產(chǎn)生爭(zhēng)論。

1.1.2.三個(gè)月的“冷卻”期

第26（1）和第26（2）條規(guī)定，在任何程序開(kāi)始之前，投資者與東道國(guó)應(yīng)當(dāng)在三個(gè)月的期間內(nèi)友好地解決爭(zhēng)議。盡管三個(gè)月的期間是投資條約中的慣例，它相對(duì)來(lái)說(shuō)還是比較短的期間，比如，與《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）規(guī)定的六個(gè)月的冷卻期相比。值得指出的是，在ECT早期的草案中，冷卻期是六個(gè)月。據(jù)我們所知，與根據(jù)其他投資條約提起的一些投資爭(zhēng)端仲裁不同（一些投資者“搶跑”，在等待期結(jié)束之前就提起仲裁），迄今為止依據(jù)ECT提交仲裁的六個(gè)投資爭(zhēng)端中，三個(gè)月的期間都得到了遵守。

1.1.3.爭(zhēng)端解決選擇

如果爭(zhēng)端未在這三個(gè)月內(nèi)得到解決，第26（2）條規(guī)定了投資者可將仲裁提交仲裁解決的三個(gè)可選方案，外國(guó)投資者可自由選擇：

（i）東道國(guó)法庭或行政仲裁機(jī)構(gòu)；

（ii）先前同意的爭(zhēng)端解決程序；

（iii）國(guó)際仲裁或調(diào)解。

1.1.4.國(guó)際仲裁中的選擇

當(dāng)一個(gè)外國(guó)投資者選擇用國(guó)際仲裁解決爭(zhēng)端時(shí)，他必須選擇將案件提交第26（4）條規(guī)定的三個(gè)仲裁程序之一：

（i）國(guó)際解決投資爭(zhēng)端中心（”ICSID”），如果投資者所屬?lài)?guó)與東道國(guó)均為1965年ICSID協(xié)定成員國(guó)。然而，如果投資者所屬?lài)?guó)與東道國(guó)中只有一個(gè)為ICSID成員國(guó)，投資者也可選擇中心秘書(shū)處管理程序規(guī)則的ICSID附屬機(jī)構(gòu)；

（ii）聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)的仲裁規(guī)則（”UNCITRAL”），由獨(dú)任仲裁員或臨時(shí)仲裁庭仲裁；

（iii）斯德哥爾摩商會(huì)的仲裁院（“斯德哥爾摩仲裁院”）。

對(duì)于這些選擇我們可做兩點(diǎn)觀察：

（i）首先，有趣的是，在促使1994年12月17日簽署的ECT最終草案通過(guò)的談判過(guò)程中，ECT第26（4）條的三個(gè)仲裁選擇被改變了。1991年至1994年期間各國(guó)代表團(tuán)的約50次會(huì)議中，國(guó)際仲裁的選擇被修改了三次。第26條第一稿（當(dāng)時(shí)是“第32條爭(zhēng)端解決”）僅規(guī)定了UNCITRAL仲裁。然后，美國(guó)代表團(tuán)建議將ICSID作為第二選擇。最后，斯德哥爾摩仲裁院被加入作為第三個(gè)選擇，第26條呈現(xiàn)了現(xiàn)在的形式。

（ii）對(duì)第26（4）條的第二點(diǎn)觀察是，ECT的最終草案規(guī)定對(duì)這三個(gè)不同仲裁法庭的選擇權(quán)，大概是因?yàn)楹炇饑?guó)考慮到這些場(chǎng)所有不同優(yōu)點(diǎn)，可以符合當(dāng)事人的不同預(yù)期。這三個(gè)場(chǎng)所之間存在著程序差異，與另外的機(jī)構(gòu)相比，選擇或不選擇一個(gè)機(jī)構(gòu)可能有戰(zhàn)術(shù)考慮。例如，一方可能愿意選擇一個(gè)機(jī)構(gòu)仲裁（如ICSID或斯德哥爾摩仲裁院），而不是UNCITRAL規(guī)則下的臨時(shí)仲裁。出于完全相反的原因，一方可能想要避免ICSID的篩選程序，更愿意選擇UNCITRAL仲裁。除了此類(lèi)戰(zhàn)術(shù)考慮外，選擇一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)而非另一個(gè)可能也有文化或政治原因。例如，斯德哥爾摩仲裁院以在東西方利益對(duì)立時(shí)提供保密的爭(zhēng)端解決服務(wù)而聞名。然而，考察根據(jù)ECT提交仲裁的已知的六個(gè)投資爭(zhēng)端，人們也許會(huì)懷疑這些文化不同是否存在。例如，與其傳統(tǒng)的保密義務(wù)相反，斯德哥爾摩仲裁院作出的ECT裁決被公布且被評(píng)論，而這正是跟隨ICSID國(guó)際仲裁的更透明的趨勢(shì)。在某種程度上，投資者選擇一個(gè)或另一個(gè)機(jī)構(gòu)的戰(zhàn)術(shù)或文化考慮可能變得更加不明顯。

1.1.5.爭(zhēng)端適用的法律

第26（6）條規(guī)定了仲裁庭將依據(jù)下列對(duì)爭(zhēng)端中的問(wèn)題作出裁決：（i）ECT條款，以及（ii）國(guó)際法適用的規(guī)則和原則。這是一個(gè)不言自明的條款，賦予了仲裁庭權(quán)力和靈活性。比如，在NykombSynergeticsTechnologyHoldingABv.theRepublicofLatvia一案中，仲裁庭決定依賴(lài)國(guó)際習(xí)慣法，而非適用ECT第22條。

1.1.6.國(guó)家對(duì)國(guó)際仲裁的無(wú)條件同意及其例外

（i）根據(jù)第26（3）（a）條，國(guó)家無(wú)條件同意將爭(zhēng)端依據(jù)第26條提交國(guó)際仲裁。

（ii）然而，這一規(guī)則有兩個(gè)例外：

（iii）“岔路口”條款（”forkintheroad”）

第26（3）（b）條規(guī)定了在投資者將上述爭(zhēng)端提交東道國(guó)法庭或行政仲裁機(jī)構(gòu)或先前同意的爭(zhēng)端解決程序，ECT附件ID中列出國(guó)家沒(méi)有無(wú)條件同意國(guó)際仲裁。ECT附件ID中列出了二十四個(gè)國(guó)家。這意味著當(dāng)爭(zhēng)端之前已提交另一爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)時(shí)，幾乎一半ECT簽署國(guó)沒(méi)有同意國(guó)際仲裁。因此，對(duì)外國(guó)投資者而言，在早期階段作出選擇保護(hù)其投資的爭(zhēng)端解決機(jī)制的慎重決定是重要的。

（iv）“保護(hù)傘”條款（“umbrellaclause”）

依據(jù)第26（3）（c）條規(guī)定，如果爭(zhēng)議涉及到第10（1）條最后一句話提到的合同義務(wù)的違反時(shí)，ECT附件IA所列出的國(guó)家沒(méi)有無(wú)條件同意國(guó)際仲裁。第10（1）條最后一句話規(guī)定如下：“每一個(gè)締約方應(yīng)遵守與任何其他締約方投資者或投資者的投資達(dá)成的協(xié)議”。如果這看起來(lái)像一個(gè)廣泛的例外，它的影響其實(shí)很有限，因?yàn)閮H僅有四個(gè)國(guó)家作出了這一選擇。

1.1.7.仲裁裁決的終局性

第26（8）條規(guī)定了作出的仲裁裁決是終局的，對(duì)當(dāng)事人具有約束力。對(duì)于本條傳統(tǒng)的措辭，ECT談判方補(bǔ)充加入了裁決可以包括“利益”，同時(shí)規(guī)定東道國(guó)必須支付“金錢(qián)賠償，以代替任何其他救濟(jì)”。

1.1.8.仲裁裁決執(zhí)行

（i）《1958年紐約公約》

《紐約公約》要求成員國(guó)在其法院執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決。許多國(guó)家將這一義務(wù)限制在《紐約公約》成員國(guó)作出的仲裁裁決范圍內(nèi)。第26（5）（b）條規(guī)定當(dāng)事人可選擇要求仲裁在紐約公約成員國(guó)內(nèi)進(jìn)行，以此保證未來(lái)裁決的可執(zhí)行性。第26（5）（b）的最后一句話進(jìn)一步保護(hù)了當(dāng)事人的執(zhí)行權(quán)，它確認(rèn)依據(jù)第26條提交仲裁的爭(zhēng)端屬于《紐約公約》第1條規(guī)定的“商業(yè)關(guān)系”范疇。

（ii）《1965年華盛頓公約》

如果外國(guó)投資者選擇將爭(zhēng)端提交ICSID，仲裁裁決將同時(shí)也可被ICSID公約成員國(guó)執(zhí)行，ICSID公約強(qiáng)制締約國(guó)承認(rèn)裁決，如同它們是這些國(guó)家法庭作出的判決一樣。

1.2國(guó)家之間的爭(zhēng)端（第27條）

1.2.1.第27條的適用范圍

第27條規(guī)定的國(guó)家之間的爭(zhēng)端比投資者與國(guó)家之間爭(zhēng)端的范圍廣得多。確實(shí)，國(guó)家間可用的爭(zhēng)端解決機(jī)制條款適用于涉及ECT整體解釋和適用的爭(zhēng)端。第27（2）條和第28條確實(shí)列出了這個(gè)廣泛范圍的一些例外，但是，與第26條僅適用于違反ECT第三部分的事實(shí)相比而言，這些限制是微不足道的。

第27（2）條規(guī)定第27條爭(zhēng)端解決機(jī)制不適用于第6條和第19條規(guī)定的競(jìng)爭(zhēng)或環(huán)境問(wèn)題，也不適用于有關(guān)那些涉及到附件IA列出的國(guó)家與外國(guó)投資者達(dá)成的合同義務(wù)或涉及到第10（1）條最后一句話提到的外國(guó)投資者的投資。此外，第28條規(guī)定第27條的爭(zhēng)端解決機(jī)制不適用于涉及關(guān)于第29條和第5條規(guī)定的貿(mào)易相關(guān)事務(wù)或貿(mào)易相關(guān)投資措施的爭(zhēng)端，除非他們同意這么做。

簡(jiǎn)而言之，國(guó)家之間的爭(zhēng)端可以因涉及ECT整體的爭(zhēng)端提起，但以下情形除外：（i）規(guī)定了特定的機(jī)制（參見(jiàn)下面第2條）；以及（ii）可援引保護(hù)傘條款例外。

1.2.2.國(guó)家之間爭(zhēng)端解決程序

（i）外交渠道

第27（1）和27（2）條規(guī)定，發(fā)生爭(zhēng)端的國(guó)家應(yīng)當(dāng)努力在一段“合理的時(shí)間”內(nèi)（與第26條規(guī)定的三個(gè)月時(shí)間不同），通過(guò)外交渠道解決他們的爭(zhēng)端。

（ii）特設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)

如果爭(zhēng)端未能通過(guò)外交渠道解決，國(guó)家沒(méi)有與第26條規(guī)定的外國(guó)投資者的同樣的選擇權(quán)。相反，第27（2）條限制僅能將爭(zhēng)端提交特設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)。第27（3）（k）條規(guī)定，除非當(dāng)事人另有約定，仲裁庭應(yīng)設(shè)在海牙，仲裁在海牙常設(shè)仲裁法院（PermanentCourtofArbitration）的辦公地點(diǎn)進(jìn)行。

該仲裁庭的組成程序規(guī)定在第27（3）條中。每一方應(yīng)指定仲裁庭的一名成員，仲裁庭首席仲裁員由雙方共同指定。如果被申請(qǐng)人不指定仲裁庭成員，或者雙方不能就首席仲裁員達(dá)成一致，海牙常設(shè)仲裁法院的秘書(shū)長(zhǎng)將指定所有成員。

根據(jù)第27（3）（f）條，如當(dāng)事人另有約定外，仲裁程序?qū)⑦m用UNCITRAL規(guī)則。

1.2.3.適用的法律

第27（3）（g）條規(guī)定了仲裁庭將根據(jù)ECT條款及國(guó)際法適用的規(guī)則和原則對(duì)爭(zhēng)端中出現(xiàn)的問(wèn)題作出裁決。第27（3）（g）條的措辭與第26（6）條類(lèi)似。

2.ECT其他爭(zhēng)端解決機(jī)制

ECT規(guī)定的其他爭(zhēng)端解決機(jī)制為爭(zhēng)端解決提供了替代途徑。貿(mào)易爭(zhēng)端可以通過(guò)WTO專(zhuān)家組模式解決，過(guò)境運(yùn)輸爭(zhēng)端可以提交調(diào)解員（conciliator）解決。競(jìng)爭(zhēng)和環(huán)境爭(zhēng)端解決條款僅允許通過(guò)協(xié)商機(jī)制解決。

2.1貿(mào)易爭(zhēng)端：（第29（7）條）：WTO模式

2.1.1來(lái)源和范圍

經(jīng)1998年4月24日《能源憲章條約貿(mào)易條款修正案》（為使ECT的貿(mào)易條款與WTO規(guī)則保持一致）修訂，第29（7）條及ECT附件D就解決貿(mào)易爭(zhēng)端的機(jī)制作出規(guī)定。

該機(jī)制適用于：

（i）第29條項(xiàng)下的貿(mào)易相關(guān)事務(wù)；以及

（ii）當(dāng)爭(zhēng)端中的締約方至少有一方不是WTO的成員，第5條項(xiàng)下貿(mào)易相關(guān)投資事務(wù)，除非國(guó)家間另有約定。

該條款的重要性在于它使得即使當(dāng)兩個(gè)締約方均不是WTO成員時(shí)，WTO爭(zhēng)端解決仍然可用。不過(guò)，當(dāng)雙方均為WTO成員時(shí)，這些條款就不適用，爭(zhēng)端必須通過(guò)合適的WTO法庭予以解決。

此外，第29（7）條規(guī)定附件D爭(zhēng)端解決機(jī)制不適用與產(chǎn)生自下列協(xié)議的爭(zhēng)端：

（i）第29（2）（b）條規(guī)定的曾是前蘇聯(lián)共和國(guó)組成部分的成員之間的協(xié)議；

（ii）1994年GATT第XXIV條描述的協(xié)議。

對(duì)于貿(mào)易爭(zhēng)端的范圍可做兩點(diǎn)最終觀察。首先，根據(jù)第10（11）條，外國(guó)投資者亦可選擇使用第26條投資者與國(guó)家之間的機(jī)制解決第5條與貿(mào)易相關(guān)的投資爭(zhēng)端。第二，根據(jù)第28條，如果爭(zhēng)端雙方同意，國(guó)家可選擇使用第27條的機(jī)制去解決第29條與貿(mào)易相關(guān)爭(zhēng)端和第5條與貿(mào)易相關(guān)的投資爭(zhēng)端。

2.1.2與WTO體系的不同

附件D中規(guī)定的爭(zhēng)端解決機(jī)制是以WTO專(zhuān)家組模式為基礎(chǔ)的。然而，它與WTO程序有一些不同。特別是：

（i）附件D規(guī)定專(zhuān)家組的報(bào)告必須以憲章大會(huì)出席成員國(guó)的四分之三投票通過(guò)，并且ECT成員國(guó)以簡(jiǎn)單多數(shù)表決支持該決定。正相反，WTO專(zhuān)家組報(bào)告自動(dòng)通過(guò)，除非一致不同意報(bào)告。這使得ECT體系比WTO體系存在更多的政治元素。

（ii）ECT沒(méi)有規(guī)定上訴機(jī)構(gòu)。

2.2過(guò)境運(yùn)輸爭(zhēng)端（第7（7）條）：調(diào)解程序

第7（7）條規(guī)定了在窮盡有關(guān)國(guó)家或?qū)嶓w之間先前同意的所有爭(zhēng)端解決機(jī)制后，涉及過(guò)境運(yùn)輸爭(zhēng)端的國(guó)家可選用的調(diào)解機(jī)制解決爭(zhēng)端。

過(guò)境爭(zhēng)端的國(guó)家一方必須先將該爭(zhēng)端通知秘書(shū)處的秘書(shū)長(zhǎng)。在通知后30天內(nèi)，秘書(shū)長(zhǎng)在與有關(guān)國(guó)家磋商后，應(yīng)指定一個(gè)調(diào)解員。調(diào)解員此后有90天的時(shí)間促成當(dāng)事人就解決爭(zhēng)端達(dá)成協(xié)議。如果調(diào)解員不能在該時(shí)間段內(nèi)促成此類(lèi)協(xié)議，他將推薦一個(gè)爭(zhēng)端解決方式或?qū)崿F(xiàn)解決的程序。

盡管它僅僅被稱(chēng)作“調(diào)解程序”，ECT第7條規(guī)定了一個(gè)非常有意思的爭(zhēng)端解決機(jī)制。

首先，值得注意的是，根據(jù)第7（6）條，在過(guò)境運(yùn)輸爭(zhēng)端中，過(guò)境國(guó)不得直接或間接中斷或減少能源現(xiàn)有流動(dòng)，直至調(diào)解機(jī)制結(jié)束。對(duì)此項(xiàng)義務(wù)僅有兩個(gè)例外：（i）如果規(guī)定過(guò)境的合同中明確允許該等中斷或減少，或（ii）如果經(jīng)調(diào)解員同意。

其次，根據(jù)第7（7）（c）條和第7（7）（d）條，調(diào)解員可以就過(guò)境運(yùn)輸設(shè)置過(guò)渡性關(guān)稅或其他條款和條件，國(guó)家在調(diào)解員作出決定起12個(gè)月內(nèi)或爭(zhēng)端解決之前有義務(wù)遵守。

可惜的是，由于俄羅斯尚未簽署《過(guò)境運(yùn)輸議定書(shū)》并于2003年宣布在若干關(guān)鍵問(wèn)題得到澄清之前它將不會(huì)簽署《過(guò)境運(yùn)輸議定書(shū)》，調(diào)解程序這個(gè)有趣的特點(diǎn)不太可能得到檢驗(yàn)。

2.3競(jìng)爭(zhēng)爭(zhēng)端（第6條）：協(xié)商機(jī)制

ECT沒(méi)有引進(jìn)一般的競(jìng)爭(zhēng)制度，而是依賴(lài)于每個(gè)國(guó)家的國(guó)內(nèi)立法。因此，第6（5）條規(guī)定的有關(guān)反競(jìng)爭(zhēng)行為的爭(zhēng)端解決機(jī)制，限于與這些國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)法有關(guān)的信息和協(xié)商程序。一國(guó)可通知另一國(guó)反競(jìng)爭(zhēng)行為并要求另一國(guó)競(jìng)爭(zhēng)主管機(jī)構(gòu)采取適當(dāng)?shù)膹?qiáng)制行動(dòng)。第6（7）條規(guī)定上述程序和通過(guò)第27（1）條規(guī)定的外交渠道解決爭(zhēng)端是解決第6條有關(guān)爭(zhēng)端的唯一途徑。

簡(jiǎn)而言之，第6條的爭(zhēng)端解決機(jī)制僅僅是一個(gè)軟法的工具。

2.4環(huán)境爭(zhēng)端（第19條）：協(xié)商機(jī)制

第19（2）條規(guī)定國(guó)家有權(quán)要求憲章大會(huì)審議關(guān)于第19條的適用和解釋的爭(zhēng)端，并推薦解決環(huán)境爭(zhēng)端的方式。如果在其他國(guó)際法庭（forum）中存在審議該等爭(zhēng)端的安排時(shí)，則爭(zhēng)端國(guó)家不能依賴(lài)第19（2）條，憲章大會(huì)的協(xié)商權(quán)因此受到限制。

與第6條一樣，第19條的爭(zhēng)端解決機(jī)制僅僅是一個(gè)軟法的工具。

3.根據(jù)ECT提交仲裁的投資爭(zhēng)端

迄今為止，我們了解到已根據(jù)ECT提起了七個(gè)爭(zhēng)端案件。

六個(gè)爭(zhēng)端案件根據(jù)第26條針對(duì)下列國(guó)家提起（按時(shí)間排序）：匈牙利共和國(guó)；拉脫維亞共和國(guó)；保加利亞共和國(guó)；吉爾吉斯共和國(guó)；蒙古以及俄羅斯聯(lián)邦。下面列出了這六個(gè)爭(zhēng)端的概述。對(duì)于每一個(gè)爭(zhēng)端，我們?cè)噲D簡(jiǎn)單總結(jié)（i）爭(zhēng)端的事實(shí)，（ii）程序，以及（ii）選取的一些有意思的點(diǎn)。本文附件的表格對(duì)此作出總結(jié)。

另一個(gè)爭(zhēng)端案件是根據(jù)第27條提起，發(fā)生在克羅地亞共和國(guó)和斯洛文尼亞共和國(guó)之間，但該爭(zhēng)端僅僅處于外交渠道解決的初始階段。

迄今為止，沒(méi)有其他爭(zhēng)端解決機(jī)制（關(guān)于貿(mào)易、過(guò)境運(yùn)輸、競(jìng)爭(zhēng)和環(huán)境）得到使用。

3.1 AESSummitGenerationLimitedv.RepublicofHungary

該ECT爭(zhēng)端產(chǎn)生于美國(guó)AES公司的一個(gè)英國(guó)子公司AESSummitGenerationLimited（“AES”）與匈牙利共和國(guó)之間。

1996年7月，AES取得了匈牙利電力生產(chǎn)商TiszaEromuKft(“Tisza”)81%的股權(quán)。

特別是，Tisza在三個(gè)發(fā)電廠（位于Kazincbarcika的Borsod燃煤發(fā)電廠、位于Tiszaujvaros的TiszaII石油和燃?xì)獍l(fā)電廠，以及Tiszapalkonya發(fā)電廠）以及一個(gè)煤礦（“Lyukobanya”）中擁有權(quán)益。

在1996年8月，Tisza與匈牙利共和國(guó)設(shè)立的管理國(guó)有公司私有化的AllamiPrivatizaciosesVagyonkezeloRt.公司簽訂了一個(gè)私有化合同，根據(jù)該合同，Tisza承諾投資Borsod發(fā)電廠（特別是，在Borsod建設(shè)一個(gè)新的發(fā)電廠）以及TiszaII發(fā)電廠（修整四個(gè)渦輪塊）的容量增強(qiáng)項(xiàng)目。

這些投資本來(lái)打算將由1998年9月Tisza與匈牙利電力公司MayarVillamosMuvekRt.(“MVM”)簽訂的長(zhǎng)期電力購(gòu)買(mǎi)協(xié)議予以支持。然而，MVM未能批準(zhǔn)此協(xié)議，AES因此啟動(dòng)了仲裁程序。

2001年4月25日，AES根據(jù)ECT第26（4）（a）（i）條向ICSID發(fā)出仲裁請(qǐng)求。2001年9月6日，仲裁庭由首席仲裁員丹麥人AllanPhilip、仲裁員智利人FranciscoOrregnoVicuna和仲裁員法國(guó)人ProsperWeil組成。不過(guò)，沒(méi)過(guò)多久，雙方于2001年12月20日達(dá)成和解。2002年1月3日，仲裁庭作出終止程序的命令。

作為依據(jù)ECT第26條提起仲裁的第一個(gè)案件，AES案至少有兩點(diǎn)值得注意：

首先，對(duì)于AES的索賠在多大程度上是部分基于合同安排獲得成功當(dāng)然存在爭(zhēng)論。實(shí)際上，匈牙利是列在附件IA中的四個(gè)國(guó)家之一，其根據(jù)第26（3）（c）條選擇拒絕給予無(wú)條件同意將有關(guān)合同義務(wù)的爭(zhēng)端按照第26條提交國(guó)際仲裁。

其次，對(duì)于AES公司（美國(guó)母公司）在多大程度上參與了投資也可能有一些爭(zhēng)議，因?yàn)槊绹?guó)并未簽署ECT，該部分索賠不能針對(duì)匈牙利共和國(guó)提起。

3.2 Nykomb Synergetics Technology Holding ABv. the Republicof Latvia

該ECT爭(zhēng)端產(chǎn)生于瑞典公司NykombSynergeticsTechnologyHoldingAB（”Nykomb”）與拉脫維亞共和國(guó)之間。

1995年9月6日，拉脫維亞共和國(guó)頒布了旨在吸引私人投資者的能源領(lǐng)域創(chuàng)業(yè)活動(dòng)條例（“創(chuàng)業(yè)法”）。它規(guī)定在熱電聯(lián)產(chǎn)廠前八年的運(yùn)營(yíng)過(guò)程中，其生產(chǎn)的電力應(yīng)獲得雙倍費(fèi)率的付款。

1997年3月24日，拉脫維亞國(guó)有公司Latvenergo與拉脫維亞公司SIAWindau簽訂了一份合同，合同中約定SIAWindau將在Bauska建設(shè)一個(gè)熱電聯(lián)產(chǎn)廠。合同中雙方同意由Latvenergo按照創(chuàng)業(yè)法的規(guī)定為購(gòu)買(mǎi)熱電聯(lián)產(chǎn)廠生產(chǎn)的電力支付雙倍費(fèi)率。

1998年9月3日，拉脫維亞頒布了電力工業(yè)法（“能源法”）廢止了創(chuàng)業(yè)法，尤其是廢止了它的雙倍費(fèi)率條款。然而，雙倍費(fèi)率條款仍然存在于Latvenergo與SIAWindau之間的合同中。

1999年3月，Nykomb收購(gòu)了SIAWindau51%股權(quán)。

Bauska工廠的建設(shè)在1999年9月完工，但是由于Latvenergo拒絕支付雙倍費(fèi)率而未開(kāi)始生產(chǎn)。1999年11月30日，拉脫維亞內(nèi)閣發(fā)布了一項(xiàng)決議規(guī)定SIA Windau在法律和合同上均有權(quán)獲得雙倍費(fèi)率。該決議被拉脫維亞議會(huì)成員上訴至憲法法院。2000年2月28日，Bauska工廠開(kāi)始了生產(chǎn)，當(dāng)事人之間達(dá)成協(xié)議，約定價(jià)格爭(zhēng)端解決之后再支付該款項(xiàng)。2000年3月24日，憲法法院裁決該決議無(wú)效，因?yàn)閮?nèi)閣確認(rèn)雙倍費(fèi)率時(shí)超越了其權(quán)限。

2000年9月，Nykomb收購(gòu)了SIA Windau 剩余49%股權(quán)，這使SIA Windau成為Nykomb 100%全資子公司。然而，關(guān)于雙倍費(fèi)率的價(jià)格糾紛仍未得到解決。

2001年12月11日，Nykomb依據(jù)ECT第26（4）（c）條項(xiàng)向斯德哥爾摩仲裁院提交仲裁請(qǐng)求。仲裁庭由首席仲裁員挪威人Bjorn Haug與仲裁員德國(guó)人Rolf A. Schutze和仲裁員瑞典人Johan Gernandt 組成。在交換了書(shū)面briefs之后，庭審于2003年9月15日至19日之間進(jìn)行，2003年12月16日作出裁決。

作為依據(jù)ECT作出的第一個(gè)并且公之于眾的仲裁裁決，Nykomb案從很多方面來(lái)看都是值得研究的，下面強(qiáng)調(diào)六點(diǎn)：

（i）拉脫維亞共和國(guó)對(duì)于Latvenergo行為的責(zé)任

該仲裁最具爭(zhēng)議的話題之一是拉脫維亞共和國(guó)是否能為L(zhǎng)atvenergo的行為負(fù)責(zé)。Nykomb聲稱(chēng)第22（1）條是一個(gè)歸因規(guī)范，這一條規(guī)定了國(guó)家保證其國(guó)有實(shí)體會(huì)遵守ECT第三部分規(guī)定的義務(wù)。然而，拉脫維亞共和國(guó)辯稱(chēng)第22（1）條獨(dú)立于ECT第四部分規(guī)定的單獨(dú)條款，仲裁庭的管轄權(quán)僅限于ECT第三部分，因此超出了仲裁庭管轄權(quán)。

仲裁庭回避了解釋第22（1）條及其對(duì)第26條的影響，而是通過(guò)適用國(guó)際習(xí)慣法的原則來(lái)解決問(wèn)題。結(jié)論是Latvenergo的行為可歸因于拉脫維亞共和國(guó)，因?yàn)閲?guó)有公司沒(méi)有按照商業(yè)方式行為，雙方并沒(méi)有談判，合同是基于立法和政府政策簽訂的。歸因的結(jié)果是“刺破公司面紗”，因此Latvenergo的義務(wù)被看作是拉脫維亞共和國(guó)自身的義務(wù)。

（ii）雙倍費(fèi)率條款

仲裁庭沒(méi)有通過(guò)適用第10（1）條最后一句話規(guī)定的“條約必須遵守”（pacta sunt servanda）的原則，該原則強(qiáng)制國(guó)家遵守它與投資或投資者訂立的承諾。盡管仲裁庭得出結(jié)論認(rèn)為拉脫維亞共和國(guó)通過(guò)Latvenergo與SIA Windau訂立了有效的合同，因此有義務(wù)支付雙倍費(fèi)率，但它并未使用第10（1）條作出裁決。

（iii）歧視、國(guó)民待遇及公平與公正待遇

仲裁庭的裁決基于拉脫維亞共和國(guó)以一種歧視的方式行為的事實(shí)，它向國(guó)內(nèi)熱電聯(lián)產(chǎn)廠支付雙倍費(fèi)率，但是不向外國(guó)熱電聯(lián)產(chǎn)廠支付。仲裁庭闡明拉脫維亞共和國(guó)的證據(jù)不足以支持不同待遇的理由，因此它違反了國(guó)民待遇義務(wù)。一旦仲裁庭裁定拉脫維亞的行為存在歧視，它就不會(huì)去理會(huì)其他訴因，包括違反公平與公正待遇義務(wù)，因?yàn)樗J(rèn)為無(wú)必要這么做。

（iv）逐步征收

在拒絕考慮諸如第10（1）條及有關(guān)公平與公正待遇等其他權(quán)利主張后，仲裁庭駁回了征收索賠。仲裁庭承認(rèn)過(guò)度稅收可能等同于征收的國(guó)際習(xí)慣法原則，但是拒絕了Nykomb合同價(jià)款重大支付不足有同樣效果的主張，因?yàn)閲?guó)家并沒(méi)有占有或控制SIA Windau。仲裁庭作出該裁定的原因可能是政治性的，因?yàn)榭雌饋?lái)仲裁庭想要提供一個(gè)雙方均可接受的平衡裁決。

（v）損害賠償

仲裁庭在裁決向Nykomb的損害賠償時(shí)選擇了一個(gè)折中方案。它沒(méi)有指令匈牙利共和國(guó)根據(jù)合同期限內(nèi)的雙倍費(fèi)率數(shù)額支付損害賠償，而是僅僅判決對(duì)今后的付款按雙倍費(fèi)率的全額支付。對(duì)于過(guò)去的索賠要求，仲裁庭支持外國(guó)投資者遭受的間接損害賠償，即那段期間應(yīng)付金額的1/3。

3.3Plama Consortium Limited v. the Republic of Bulgaria

該ECT爭(zhēng)端產(chǎn)生于一個(gè)賽普洛斯公司，即Plama Consortium Limited（”Plama”），與保加利亞共和國(guó)之間。

1998年12月18日，Plama購(gòu)買(mǎi)了PlamaAD96.78%股權(quán)，PlamaAD在保加利亞擁有一個(gè)煉油廠。在收購(gòu)時(shí)，PlamaAD(后被稱(chēng)作“NovaPlamaAD”)存在財(cái)務(wù)困難。

1999年12月，因?yàn)榕c政府之間關(guān)于公司債務(wù)的財(cái)務(wù)爭(zhēng)議，Plama停止了NovaPlama煉油廠的生產(chǎn)。

2002年7月，保加利亞議會(huì)通過(guò)《環(huán)境保護(hù)法案》，該法案免除了政府對(duì)私有化的公司1999年2月之前引起的環(huán)境污染的任何責(zé)任，并且對(duì)NovaPlamaAD施加了責(zé)任。

面對(duì)該法案以及與政府的財(cái)務(wù)爭(zhēng)議，2002年12月24日，Plama根據(jù)ECT第26（4）（a）（i）條向ICSID提交了仲裁申請(qǐng)。該仲裁申請(qǐng)?jiān)?003年8月19日登記。2004年2月10日，首席仲裁員美國(guó)人CarlF.Salans、仲裁員荷蘭人AlbertJanvandenBerg和仲裁員英國(guó)人V.V.Veeder組成了仲裁庭。

2004年9月20日至21日就關(guān)于管轄權(quán)問(wèn)題開(kāi)庭。2005年2月8日仲裁庭就管轄權(quán)作出了裁定。關(guān)于案件實(shí)體的程序還在進(jìn)行中。

Plama案涉及到幾個(gè)有趣的問(wèn)題，下面三個(gè)問(wèn)題值得關(guān)注：

首先，該爭(zhēng)端與保加利亞環(huán)境法的改變有關(guān)系，這是一個(gè)有趣的政治元素。法律上的改變?cè)诙啻蟪潭壬蠘?gòu)成“管制征收”（regulatoryexpropriation），雙方肯定會(huì)就此爭(zhēng)論。

其次，仲裁庭在2005年2月8日關(guān)于管轄權(quán)的決定中，就保加利亞與塞浦路斯之間雙邊投資保護(hù)協(xié)定中的最惠國(guó)待遇條款是否允許申請(qǐng)人援引保加利亞為一方的其他雙邊投資保護(hù)協(xié)定中的更有利的爭(zhēng)端解決條款作出了重要裁決。盡管該問(wèn)題不是依據(jù)ECT提出，而是依據(jù)保加利亞與塞浦路斯間的雙邊投資保護(hù)協(xié)定提出，仲裁庭的該項(xiàng)裁定樹(shù)立了有關(guān)所有投資條約仲裁的里程碑，拒絕采納Maffeziniv.Spain案（ICSID,ARB/97/7）中解釋的最惠國(guó)待遇主張，拒絕依據(jù)雙邊投資協(xié)定擁有管轄權(quán)。

最后，在Plama案涉及到的第17條有關(guān)“郵箱公司”的規(guī)定時(shí)，投資者是否有權(quán)提出索賠是個(gè)重要的問(wèn)題。第17（1）條在以下情況為國(guó)家保留了拒絕依據(jù)ECT第三部分規(guī)定的投資條款提起索賠的權(quán)利：當(dāng)?shù)谌龂?guó)擁有或控制的公司在其成立注冊(cè)的國(guó)家內(nèi)無(wú)實(shí)質(zhì)的業(yè)務(wù)活動(dòng)。盡管保加利亞共和國(guó)的公民主張，

仲裁庭裁定第17（1）條并未剝奪其管轄權(quán)，仲裁庭裁定：依據(jù)第17條拒絕管轄權(quán)僅是適用的可能。

3.4 Petrobart Limited v. the Kyrgyz Republic

該ECT爭(zhēng)端產(chǎn)生于一家注冊(cè)于直布羅陀的英國(guó)公司Petrobart Limited（“Petrobart”）與吉爾吉斯共和國(guó)之間。
1998年2月23日，Petrobart 與一家吉爾吉斯共和國(guó)國(guó)有公司Kyrgyzgazmunaizat (“KGM”)簽訂了一份天然氣供應(yīng)合同。不久，Petrobart與KGM就合同項(xiàng)下因供應(yīng)天然氣由KGM向Petrobart支付發(fā)票價(jià)款發(fā)生爭(zhēng)端。Petrobart停止了天然氣供應(yīng)，并為獲得發(fā)票價(jià)款對(duì)KGM提起了訴訟。

1998年12月25日，比什凱克市仲裁法院做出了支持Petrobart的判決。然而，吉爾吉斯共和國(guó)副總理給法院院長(zhǎng)寫(xiě)了一封信，要求延遲判決的執(zhí)行。1999年2月16日，仲裁法院同意延遲判決的執(zhí)行。幾個(gè)月后，KGM宣告破產(chǎn)。

2000年3月2日，Petrobart依據(jù)UNCITRAL規(guī)則針對(duì)吉爾吉斯共和國(guó)提起仲裁，理由是違反吉爾吉斯共和國(guó)《外國(guó)投資法》（“外國(guó)投資法”）。2000年5月30日，吉爾吉斯共和國(guó)頒布一項(xiàng)法律，該法律解釋了《外國(guó)投資法》第1條中的“外國(guó)投資”一詞。2000年12月，KGM向比什凱克市仲裁法院提出了并行申請(qǐng)，要求裁決在本爭(zhēng)端中不能依賴(lài)《外國(guó)投資法》。2000年12月26日法院同意了它們的請(qǐng)求。2003年2月13日，UNCITRAL仲裁庭宣布其沒(méi)有管轄權(quán)，因?yàn)樘烊粴廨斔秃贤粯?gòu)成《外國(guó)投資法》下的一項(xiàng)外國(guó)投資。

面對(duì)這種情況，2003年9月1日，Petrobart依據(jù)ECT第26（4）條向斯德哥爾摩仲裁院發(fā)出仲裁申請(qǐng)。2003年11月28日，仲裁庭由首席仲裁員瑞典人Hans Danelius，仲裁員瑞典人Ove Bring教授與仲裁員比利時(shí)人Jeroen Smets組成。2004年2月至2005年1月之間，雙方均提交了書(shū)面陳述。2005年3月29日，仲裁庭作出了裁決。

Petrobart案提出了一些重要的問(wèn)題，下面說(shuō)明其中三個(gè)：

（i）英國(guó)對(duì)ECT的批準(zhǔn)

1994年12月17日英國(guó)簽署了ECT，并聲明ECT第45（1）條的臨時(shí)適用延伸至大不列顛和北愛(ài)爾蘭聯(lián)合王國(guó)和直布羅陀。1996年12月13日，英國(guó)就大不列顛和北愛(ài)爾蘭聯(lián)合王國(guó)、澤西島和曼島加入ECT予以批準(zhǔn)。吉爾吉斯共和國(guó)主張英國(guó)未代表直布羅陀批準(zhǔn)加入ECT，因此ECT不適用于Petrobart。仲裁庭宣布，根據(jù)ECT第45（1）條，ECT繼續(xù)臨時(shí)適用于直布羅陀，因?yàn)橛?guó)沒(méi)有根據(jù)ECT第45（3）（a）條關(guān)于直布羅陀加入作出通知，也未作出有關(guān)批準(zhǔn)的聲明。

（ii）已決事項(xiàng)

吉爾吉斯共和國(guó)主張：在比什凱克市法院案件和UNCITRAL仲裁案之后，Petrobart的權(quán)利請(qǐng)求應(yīng)受到已決事項(xiàng)原則（res judicata）的阻止，不應(yīng)再針對(duì)被告提起其他訴訟。仲裁庭宣布比什凱克市案和UNCITRAL仲裁不具有已決事項(xiàng)的效果，因?yàn)楸仁矂P克市法庭程序是由吉爾吉斯共和國(guó)提起的，并且僅與吉爾吉斯共和國(guó)國(guó)內(nèi)法的解釋和適用有關(guān)，UNCITRAL仲裁僅以外國(guó)投資法為基礎(chǔ)。因此，這兩個(gè)程序中的標(biāo)的與ECT仲裁不同。

（iii）投資定義

吉爾吉斯共和國(guó)主張Petrobart不是依據(jù)ECT進(jìn)行“投資”的“投資者”。仲裁庭解釋了ECT中“投資”一詞并考察了投資協(xié)定的其他仲裁裁決，得出結(jié)論認(rèn)為Petrobart是一個(gè)投資者并且天然氣供應(yīng)合同授予的權(quán)利是一項(xiàng)投資，一項(xiàng)“依據(jù)合同程序從事關(guān)于天然氣凝析油銷(xiāo)售有關(guān)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的權(quán)利，根據(jù)該ECT，是一項(xiàng)投資”。

3.5 Alstom Power Italia SpA and Alstom SpA v. Mongolia

該爭(zhēng)端產(chǎn)生于Alstom Power Italia SpA 和 Alstom SpA（Alstom）與蒙古之間。

Alstom在蒙古向一個(gè)熱電站項(xiàng)目進(jìn)行投資。關(guān)于電站的鍋爐改造計(jì)劃雙方產(chǎn)生了爭(zhēng)端。

2003年12月23日，Alstom根據(jù)ECT第26（4）（a）（i）條和意大利與蒙古之間的《雙邊投資協(xié)定》向ICSID發(fā)出仲裁申請(qǐng)。ICSID于2004年3月18日登記了案件。2004年9月8日，仲裁庭由首席仲裁員加拿大人Marc Lalonde，以及分別為法國(guó)人和澳大利亞人的仲裁員Jan Paulsson和Anthony Mason組成。仲裁庭于2002年12月2日通過(guò)電話會(huì)議進(jìn)行了第一次開(kāi)庭。

仲裁程序還在進(jìn)行中。關(guān)于該案的更多信息尚未公開(kāi)。

3.6 Hulley Enterprises Limited, Yukos Universal Limited and Veteran Petroleum Trust v. the Russian Federation

該爭(zhēng)端產(chǎn)生于俄羅斯公司Yukos Oil Company (“Yukos”)的三個(gè)股東與俄羅斯聯(lián)邦之間。

2004年11月，俄羅斯政府為了解決275億美元的稅收要求，宣布拍賣(mài)出售Yukos的油氣生產(chǎn)實(shí)體，即Yuganskneftegas。在該拍賣(mài)之前，Yukos向美國(guó)德克薩斯州的破產(chǎn)法院提交破產(chǎn)申請(qǐng)，以阻止Yuganskneftegas的出售。德克薩斯州法院駁回了這一申請(qǐng)。俄羅斯政府繼續(xù)該拍賣(mài)。2004年12月19日，俄羅斯汽油公司Rosneft以約93億美元購(gòu)買(mǎi)了Yuganskneftegas。

2005年2月，Yukos的三個(gè)股東——注冊(cè)地位于塞浦路斯的Hulley Enterprises Limited（“Hulley”）、注冊(cè)地位于曼島的Yukos Universal Limited (“Yukos Universal ”) 以及位于注冊(cè)地塞浦路斯的Veteran Petroleum Trust (“Veteran”)——根據(jù)UNCITRAL規(guī)則第26（4）（a）條提起了仲裁程序。據(jù)了解，這三個(gè)仲裁程序已根據(jù)UNCITRAL合并為一個(gè)單獨(dú)的仲裁。這三個(gè)公司聯(lián)合起來(lái)就俄羅斯政府未能保護(hù)投資和進(jìn)行征收而要求大約330億美元的賠償。

仲裁庭由首席仲裁員加拿大人Yves Fortier，以及兩名仲裁員美國(guó)人Daniel Price 和Stephen Schwebel組成。仲裁程序還在進(jìn)行中。

如果未能在仲裁程序之外達(dá)成和解，Yukos仲裁案將毫無(wú)疑問(wèn)地受到仲裁界更為密切和廣泛的關(guān)注。確實(shí)，它涉及了前所未有的索賠金額，這是吸引媒體極大興趣的故事要素之一。迄今為止，根據(jù)ECT基于案情做出的兩個(gè)裁決足以說(shuō)明這一點(diǎn)。2003年12月16日Nykomb裁決和2005年3月29日 Petrobart裁決，這兩個(gè)裁決的金額分別為300萬(wàn)美元與100萬(wàn)美元，而在Yukos案件中索賠金額大約是330億美元。

該案已經(jīng)出現(xiàn)了幾個(gè)值得注意的問(wèn)題。

首先，問(wèn)題的一方面是俄羅斯聯(lián)邦未批準(zhǔn)ECT的后果，另一方面是ECT的臨時(shí)適用。雙方肯定會(huì)就《1969年維也納條約法公約》第25（1）條和ECT第45（1）條進(jìn)行辯論。

其次，關(guān)于有關(guān)稅收事宜項(xiàng)的ECT特定條款，雙方很可能會(huì)相互發(fā)生爭(zhēng)議。確實(shí)，ECT第13條和第21條規(guī)定了有關(guān)稅收措施的特定條款，而在仲裁庭和主管稅務(wù)當(dāng)局之間會(huì)相互參考意見(jiàn)。

最后，關(guān)于這三個(gè)申請(qǐng)人的最終股東的俄羅斯國(guó)籍的問(wèn)題，會(huì)引發(fā)這三個(gè)申請(qǐng)人根據(jù)ECT是否有權(quán)向俄羅斯聯(lián)邦提起仲裁。這里值得提到的是在歐洲人權(quán)法院也有針對(duì)俄羅斯聯(lián)邦的訴訟。俄羅斯1998年批準(zhǔn)的《歐洲人權(quán)公約》第1條在議定書(shū)1第1條規(guī)定了財(cái)產(chǎn)權(quán)以及禁止非法征收。與ECT不同的是，俄羅斯投資者也可使用這些權(quán)利。

結(jié)論

Francois de La Rochefoucauld，即一名17世紀(jì)的作家，曾寫(xiě)到：“不應(yīng)通過(guò)品質(zhì)評(píng)判一個(gè)人，而應(yīng)看他如何使用這些品質(zhì)”。這句當(dāng)然可以用來(lái)分析ECT的爭(zhēng)端解決機(jī)制。

毫無(wú)疑問(wèn)，第26條提供了一個(gè)強(qiáng)有力的機(jī)制，使之成為ECT基石。同時(shí)很明顯的是，ECT的最終草案是許多妥協(xié)的結(jié)果，它并不是一個(gè)完美的文本。盡管如此，在ECT簽署十年、生效七年并且在私人投資者針對(duì)東道國(guó)提起六個(gè)仲裁案子以來(lái)，許多跡象表明，ECT是成功的。

第二部分附件根據(jù)ECT網(wǎng)站的信息，截至2015年12月1日根據(jù)ECT第26條提交仲裁的投資爭(zhēng)端