37號(hào)文產(chǎn)生的背景

為進(jìn)一步規(guī)范境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司（SPV）從事投融資活動(dòng)所涉及的跨境資本交易（尤其是民營(yíng)企業(yè)海外紅籌上市項(xiàng)目），調(diào)動(dòng)境內(nèi)居民境外投融資并返程投資的積極性，打破以往外匯障礙造成的限制，37號(hào)文誕生了。根據(jù)目前監(jiān)管要求，37號(hào)文登記主要適用于境內(nèi)自然人以境內(nèi)權(quán)益出資，在境外設(shè)立特殊目的公司進(jìn)行投融資的情況，境內(nèi)權(quán)益通常指自然人直接或間接持有的中國(guó)境內(nèi)企業(yè)的股份（認(rèn)定以工商登記為準(zhǔn)）。

37號(hào)文登記針對(duì)的主體

為境內(nèi)權(quán)益公司的自然人股東，但必須通過(guò)持有的境內(nèi)公司的權(quán)益完成37號(hào)文登記，不接受自然人個(gè)人以光桿司令的方式申請(qǐng)37號(hào)文登記。根據(jù)37號(hào)文的規(guī)定，個(gè)人成立的以股權(quán)融資為目的的公司為特殊目的公司，但75號(hào)文拓寬了特殊目的公司的范圍，幾乎囊括了一切自然人于境外設(shè)立的公司，其核心在于以資產(chǎn)或權(quán)益出資，根據(jù)我司的理解，幾乎所有的設(shè)立公司的行為均涉及以資產(chǎn)或權(quán)益出資，因此37號(hào)文登記適用的情形非常寬泛。

37號(hào)文登記的時(shí)間地點(diǎn)

1、37號(hào)文登記的時(shí)點(diǎn)：

必須在WOFE注冊(cè)完成前，最晚至WOFE的營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)，因?yàn)?7號(hào)文針對(duì)的是返程投資，如果WOFE已經(jīng)注冊(cè)成立，說(shuō)明返程投資已經(jīng)完成，此時(shí)為補(bǔ)登記，為合規(guī)瑕疵。但是如果嚴(yán)格按照37號(hào)文的規(guī)定，登記應(yīng)該在開(kāi)曼公司登記完成之前完成，因?yàn)殚_(kāi)曼公司向BVI發(fā)股，視為BVI的境外投資行為，此時(shí)為補(bǔ)登記，實(shí)踐中需要與備案銀行提前溝通，各地執(zhí)行尺度不完全一致。

2、37號(hào)文登記的地點(diǎn)：

自然人為境內(nèi)權(quán)益所在地，即境內(nèi)公司的注冊(cè)地開(kāi)戶銀行。

3、37號(hào)文初始登記：

VIE架構(gòu)可以直接辦理登記，純紅籌只能通過(guò)補(bǔ)登記的方式辦理。

4、37號(hào)文變更登記：

第一層特殊目的公司的股東、名稱、經(jīng)營(yíng)期限變化時(shí)，需要補(bǔ)登記。

37號(hào)文登記難點(diǎn)

1、境外SPV設(shè)立的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。在設(shè)立境外SPV時(shí)，一定要確保37號(hào)文申請(qǐng)人在工商層面已經(jīng)獲得境內(nèi)權(quán)益。

2、關(guān)于境內(nèi)登記人數(shù)較多的問(wèn)題，因各地政策口徑不同，對(duì)于人數(shù)較多的37號(hào)文登記難度較大，會(huì)有爭(zhēng)議。建議辦理登記之前先與當(dāng)?shù)劂y行及外管局確認(rèn)是否可以順利辦理，或者可以聘請(qǐng)專業(yè)機(jī)構(gòu)給出建議。

3、境內(nèi)權(quán)益主體中有機(jī)構(gòu)股東需要辦理ODI登記。有些地區(qū)對(duì)于37號(hào)文登記中有機(jī)構(gòu)股東辦理ODI登記的情況有爭(zhēng)議，建議先與當(dāng)?shù)卮_認(rèn)后再定方案。

此外，涉及境內(nèi)權(quán)益主體中不參與辦理登記的自然人和機(jī)構(gòu)股東，有些地區(qū)銀行或外管要求簽署表達(dá)放棄辦理37號(hào)文登記的文件，其內(nèi)容可能會(huì)引起相關(guān)股東的誤解，建議提前與其進(jìn)行溝通確保順利簽署。

4、在目前的情況下，期權(quán)激勵(lì)和境外信托的形式登記37號(hào)文較難實(shí)現(xiàn)。但在實(shí)操中，有些變形方案可以實(shí)現(xiàn)激勵(lì)計(jì)劃行權(quán)或信托在境外持股的目的，建議企業(yè)在操作之前與專業(yè)機(jī)構(gòu)、律師或會(huì)計(jì)師進(jìn)行溝通確認(rèn)。

日前監(jiān)管形勢(shì)下，37號(hào)文登記的目的是為了境外融資及返程投資，因此需要在完成37號(hào)文登記之后，去完成境外融資及返程投資的動(dòng)作，并且此時(shí)間節(jié)點(diǎn)不可提前。否則可能會(huì)被認(rèn)定為補(bǔ)登記，面臨處罰風(fēng)險(xiǎn)。

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